电商平台知识产权保护义务——关于《电子商务法(草案)》的修改意见

作者:张家卿 李静之
作为我国第一部电商领域的综合性法律,《中华人民共和国电子商务法(草案)》(以下简称”草案”)于2016年12月19日在第十二届全国人大常委会第二十五次会议被首次审议,这部经过三年多酝酿的草案,共8章94条,对于解决电商发展中存在的诸多问题,以及规范并促进电商发展具有重要意义。

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目前,正是《草案》公开征求意见期间,我们尝试对《草案》第五十三条提出修改意见:

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原文为:
电子商务经营主体应当依法保护知识产权,建立知识产权保护规则。电子商务第三方平台明知平台内电子商务经营者侵犯知识产权的,应当依法采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。
安全意识教育的目的可以简单定义为“所有的组织成员必须了解自己最基本的安全责任”或“组织成员必须了解组织所面临的信息安全威胁,并养成良好的使用习惯来防御这些风险并保护信息系统”。

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建议修改为:
电子商务经营主体应当依法保护知识产权,建立知识产权保护规则。电子商务第三方平台明知或者应知平台内电子商务经营者侵犯知识产权的,应当依法采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。
同时,《草案》第八十八条关于电子商务第三方平台违反第五十三条之规定应承担的法律责任,也应相应地将”明知”修改为”明知或者应知”。
虽然看似简单,且看为何要改,理由具体如下:
一现行法律规定网络平台”应知”用户侵权的,构成共同侵权
在电子商务经营者侵犯知识产权时,由于侵权内容并非由电子商务第三方平台发布,因此平台不是直接侵权人。但侵权行为发生在平台内,第三方平台仍然有可能构成共同侵权或者帮助侵权,作为间接侵权人承担相应连带责任。
《侵权责任法》第三十六条第三款规定,网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。尽管本条规定的是”知道”,但在全国人大常委会法工委编写的《侵权责任法释义》中,立法者对此作出了明确的解释:”要求被侵权人证明网络服务提供者具有‘明知’的主观状态,难度太大,可能使得网络服务提供者逃脱责任,这显然不符合制定这条规定的本意。””从法解释学角度来讲,‘知道’可以包括‘明知’和‘应知’两种主观状态”。[1]
此外,《信息网络传播权保护条例》第二十三条也明确规定,网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。
《专利法》、《商标法》虽然未就网络服务提供者共同侵权进行规定,但亦是适用《侵权责任法》的相关规定。
因此,在我国现有立法体系中,认定网络服务提供者作为第三方平台构成共同侵权的条件并不仅限于明知平台用户侵权,还包括应知。
二司法实践已将”应知”情形纳入追责事由
在司法实践中,也已将网络服务提供者作为第三方平台应知平台用户侵犯知识产权的情形纳入平台承担共同侵权责任的追责事由。
最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发[2011]18号)指出,要维护通知与移除规则的基本价值,除根据明显的侵权事实能够认定网络服务提供者具有明知或者应知的情形外,追究网络服务提供者的侵权责任应当以首先使用通知与移除规则为前提。既要防止降低网络服务提供者的过错认定标准,使通知与移除规则形同虚设;又要防止网络服务提供者对于第三方利用其网络服务侵权消极懈怠,滥用通知与移除规则。
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北京市高级人民法院于2016年4月发布了《涉及网络知识产权案件的审理指南》,其中第26条更是明确,平台服务商”知道”网络卖家利用其网络服务实施侵害商标权行为,包括”明知”和”应知”。
三收到权利人的”通知”,并不意味着平台已”明知”侵权
目前,对于网络侵权中电子商务第三方平台的免责事由,普遍适用”通知移除规则”,即权利人发现电子商务经营者实施知识产权侵权行为的,先由权利人向电子商务第三方平台发出通知,再由第三方平台采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等措施。如果第三方平台及时采取了移除措施,在其并不知晓经营者向其平台上传了侵权内容或其网络中有指向侵权内容的链接的情况下,不为经营者承担共同侵权责任。
“通知”的效力在于使电子商务第三方平台知晓其平台内存在被指称侵权的内容,而不绝非使第三方平台知晓侵权内容确实存在的事实,”通知”的内容是否属实,仍然有待确定。[2]换言之,权利人的”通知”只能表明平台应当知道可能存在侵权行为,而并不意味着第三方平台已经明知确定存在侵权行为。
如果只要求电子商务平台在明知经营者侵犯知识产权才采取必要措施,无疑可能扩大对知识产权权利人利益的损害。《草案》第五十四条虽然规定了电子商务第三方平台接到通知应采取必要措施,却没有规定平台未采取必要措施的情况下,对知识产权权利人的损失扩大应当承担共同侵权责任,这不利于对知识产权权利人利益的保护。
四规定”应知”,并没有不合理增加第三方平台的审查义务
将电子商务第三方平台”应知”经营者实施侵犯知识产权的行为而不采取措施的情形纳入追责事由,并不要求第三方平台对平台内所有电子商务经营者提供的所有商品或服务进行审查。
电子商务第三方平台不同于传统商场,商场在专柜入驻时,往往会约定其有权对专柜所售商品商标的合法性进行审查。而电子商务交易的商品信息具有虚拟性,第三方平台无法根据图片、文字等虚拟信息,来判断卖家销售的实体商品是否侵权。因此,也不可能要求电子商务第三方平台像传统商场一样审查电子商务经营者的侵权行为。[3]
从上述最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中可以看出,”应知”的内容是明显的侵权事实。北京高院在《涉及网络知识产权案件的审理指南》中提出了认定平台服务商知道网络卖家利用网络服务侵害他人商标权,可以考虑的八个因素:

被控侵权交易信息位于网站首页、栏目首页或者其他明显可见位置;
平台服务商主动对被控侵权交易信息进行了编辑、选择、整理、排名、推荐或者修改等;
权利人的通知足以使平台服务商知道被控侵权交易信息或者交易行为通过其网络服务进行传播或者实施;
平台服务商针对相同网络卖家就同一权利的重复侵权行为未采取相应的合理措施;
被控侵权交易信息中存在网络卖家的侵权自认;
以明显不合理的价格出售或者提供知名商品或者服务;
平台服务商从被控侵权交易信息的网络传播或者被控侵权交易行为中直接获得经济利益;
平台服务商知道被控侵权交易信息或者交易行为侵害他人商标权的其他因素。
显然,以上八个因素描述的都是明显的侵权事实,或者是由于与第三方平台的行为或利益直接相关,使得第三方平台应当尽审查义务的内容。
规定电子商务第三方平台对”应知”构成侵权的内容采取移除措施,实际上是对网络版权法领域”红旗标准”的借鉴。”红旗标准”是指,当有关他人的侵权行为像红旗一样明显地在网络服务提供者面前公然飘扬,网络服务提供者如果不采取措施,就会丧失享受责任限制的资格。
对权利人来说,电子商务第三方平台”明知”,即”实际知晓”,是很高的标准,采取”鸵鸟政策”、对明显能反映侵权的情况视而不见也不能构成”实际知晓”。[4]权利人要证明电子商务第三方平台”明知”经营者实施了侵权行为是很困难的。因此,判断平台是否知晓侵权行为的存在,即侵权行为是否对一个在相同或类似情况下的理性人已然足够明显时,应该采取客观标准。[5]
注释: [1] 王胜明主编、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第194-195页。
[2] 参见王迁:《网络环境中的著作权保护研究》,法律出版社2011年版,第265页。
[3] 参见陈绍玲:《C2C网络交易平台下商标权人侵权投诉通知的有效性探讨——以”衣念诉杜某、淘宝商标侵权案”为视角》,载《中华商标》2011年第4期。
[4] Melvile B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, §12B.04[A][1], Matthew Bender & Company, Inc.,(2006)
[5] 参见王迁:《网络环境中的著作权保护研究》,法律出版社2011年版,第289-291页。
张家卿豫章律师事务所执业律师
中南财经政法大学法学硕士
江西省律协信息网络与高新技术专委会副主任
手机:18970838189
邮箱:[email protected]
李静之豫章律师事务所实习律师
华东政法大学
知识产权硕士研究生
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